La Disposición Adicional Primera de la Ley de Ordenación de la Edificación (en adelante, “LOE”) ha sido ampliamente modificada en aras a proteger los derechos del consumidor que se enfrenta a la adquisición de una vivienda. La reciente crisis del sector inmobiliario y la comisión de ciertos abusos por parte de las promotoras, han generado una alarma que motiva el desarrollo de normas preventivas que garanticen (i) que el dinero anticipado por los compradores se destine, con carácter efectivo, a la construcción de la vivienda y (ii) que en el caso de que la construcción no se lleve a efecto, o se entregue con retraso, se garantice a los consumidores la posibilidad de recuperación de las cantidades entregadas a cuenta y sus correspondientes intereses. En este contexto, se pretende aclarar la contradicción existente entre la versión anterior de la LOE, que únicamente preveía como garantía el seguro de caución, y la Ley 57/1968 sobre percepción de cantidades anticipadas en la construcción y venta de vivienda, que regulaba indistintamente y de modo unitario tanto el aval como el seguro de caución, dejando al promotor la elección entre una y otra garantía.

Con el nuevo marco normativo se exige expresamente que el promotor garantice, desde la obtención de la licencia de edificación, la devolución de las cantidades entregadas más los intereses legales, mediante (a) contrato de seguro de caución suscrito con entidades aseguradoras debidamente autorizadas para operar en España, (b) o mediante aval solidario emitido por entidades de crédito debidamente autorizadas, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin en el plazo convenido para la entrega de la vivienda.

LA CUENTA ESPECIAL

Se continúa con la exigencia de una cuenta especial para el ingreso de las cantidades adelantadas por los clientes a cuenta del precio de compraventa. La cuenta se debe abrir por el promotor en una entidad bancaria y estar separada de cualquier otro fondo perteneciente al promotor. La entidad bancaria será responsable de exigir la garantía (seguro de caución o aval solidario) para la apertura de aquella.

Realmente, la cuenta especial no es una garantía en sí, ya que los compradores de viviendas no tienen acceso a ella ni ostentan ningún sistema de control o verificación sobre la misma. Lo único que se pretende asegurar es que todas aquellas cantidades que los compradores van abonando con carácter anticipado para la adquisición de la vivienda, se destinen única y exclusivamente a la construcción de las viviendas, sin que dichos fondos, puedan ser dispuestos por el promotor para otros fines distintos.

Cuando la entidad bancaria, depositaria de las aportaciones, incumple dicho deber de vigilancia, debe responder frente al comprador, como lo hubiese hecho el seguro o el aval, de haber existido, y conforme estableció el Tribunal Supremo en numerosas sentencias.

EL SEGURO DE CAUCIÓN

Ya no cabe, como se ha venido haciendo por numerosas promotoras, la póliza global, obligando la ley a suscribir una póliza con carácter individual para cada adquirente, en la que se identifique el inmueble para cuya adquisición se entregan de forma anticipada las cantidades o los efectos comerciales.

¿Cuál es la suma asegurada?
La suma asegurada incluirá la cuantía total de las cantidades anticipadas en el contrato de compraventa, incluidos los impuestos aplicables, incrementada en el interés legal del dinero desde la entrega efectiva del anticipo hasta la fecha prevista de la entrega de la vivienda por el promotor.

¿Quién debe pagar la prima?
El promotor será el encargado de abonar la prima del seguro por todo el periodo del seguro hasta la elevación a escritura pública del contrato de compraventa. Dado que es el promotor el tomador del seguro, tiene sentido que la compañía aseguradora no pueda oponer al asegurado las excepciones que puedan corresponderle contra el tomador del seguro. La falta de pago de la prima por el promotor no será, en ningún caso, excepción oponible.

¿Cuál es el periodo de duración del seguro?
La nueva redacción señala que la duración del seguro no podrá ser inferior a la del compromiso para la construcción y entrega de las viviendas. En caso de que se conceda prórroga para la entrega de las viviendas, el promotor podrá prorrogar el contrato de seguro mediante el pago de la correspondiente prima, debiendo informar al asegurado de dicha prórroga. ¿Qué ocurre si la construcción no se inicia o no llega a buen fin en el plazo convenido?

En caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin en el plazo convenido el asegurado, siempre que haya requerido de manera fehaciente al promotor para la devolución de las cantidades aportadas a cuenta, incluidos los impuestos aplicables y sus intereses y este en el plazo de treinta días no haya procedido a su devolución, podrá reclamar al asegurador el abono de la indemnización correspondiente. Igualmente, el asegurado podrá reclamar directamente al asegurador cuando no resulte posible la reclamación previa al promotor.

El asegurador deberá indemnizar al asegurado en el plazo de treinta días a contar desde que formule la reclamación.

En el caso de que la entidad aseguradora hubiere satisfecho la indemnización al asegurado como consecuencia del siniestro cubierto por el contrato de seguro, el promotor no podrá enajenar la vivienda sin haber resarcido previamente a la entidad aseguradora por la cantidad indemnizada.

EL AVAL SOLIDARIO

El nuevo texto recoge la posible constitución de un aval solidario como garantía de las cantidades entregadas a cuenta del precio de compraventa.

¿Cuál es el importe del aval?
El aval deberá ser emitido por una entidad bancaria por la cuantía total de las cantidades anticipadas en el contrato, incluyendo impuestos e intereses legales aplicables desde la entrega efectiva del anticipo hasta la fecha prevista de la entrega de la vivienda por el promotor.

¿Bastaría con un aval generalizado?
El aval ha de ser individual, no bastando un aval genérico para todos los adquirentes de las viviendas de la promoción.

¿Qué ocurre si la construcción no se inicia o no se lleva a buen fin en el plazo convenido?
Si la construcción no se inicia no llega a buen fin en el plazo, se debe requerir de modo fehaciente al promotor para la devolución de todas las cantidades y si este no procede a su devolución en el plazo de 30 días, se podrá reclamar al avalista la devolución. Si la reclamación previa al promotor no es posible, se puede reclamar directamente al avalista.

¿Cuándo caduca?
Si pasan dos años desde el incumplimiento del promotor de la obligación garantizada sin que se haya requerido por el adquiriente para la rescisión del contrato y devolución de las cantidades, se producirá la caducidad del aval.

INFORMACIÓN CONTRACTUAL

En los contratos de compraventa de viviendas deberá hacerse constar expresamente las siguientes menciones: a) Que el promotor se obliga a la devolución al adquirente de las cantidades percibidas a cuenta, incluidos los impuestos aplicables, más los intereses legales en caso de que la construcción no se inicie o termine en los plazos convenidos que se determinen en el contrato, o no se obtenga la cédula de habitabilidad, licencia de primera ocupación o el documento equivalente que faculten para la ocupación de la vivienda.

b) Se deberá mencionar expresamente el contrato de seguro o de aval bancario, con indicación de la denominación de la entidad aseguradora o bancaria garante.

c) La cuenta y entidad de crédito donde deben ingresarse las sumas anticipadas. En el momento del otorgamiento del contrato de compraventa, el promotor, incluido el supuesto de comunidades de propietarios o sociedad cooperativa, hará entrega al adquirente del documento que acredite la garantía, referida e individualizada a las cantidades que han de ser anticipadas a cuenta del precio.

EJECUCIÓN DE LA GARANTÍA

Si la construcción no hubiera llegado a iniciarse o la vivienda no hubiera sido entregada, el adquirente podrá optar entre la rescisión del contrato con devolución de las cantidades entregadas a cuenta, incluidos los impuestos aplicables, incrementadas en los intereses legales, o conceder al promotor prórroga, que se hará constar en una cláusula adicional del contrato otorgado, especificando el nuevo período con la fecha de terminación de la construcción y entrega de la vivienda.

CANCELACIÓN DE LAS GARANTÍAS

Expedida la cédula de habitabilidad, la licencia de primera ocupación o el documento equivalente que faculten para la ocupación de la vivienda por el órgano administrativo competente y acreditada por el promotor la entrega de la vivienda al adquirente, se cancelarán las garantías otorgadas por la entidad aseguradora o avalista. Cumplidas las condiciones anteriores, se producirá igual efecto si el adquirente rehusara recibir la vivienda.

Recientemente, vinieron al despacho varios propietarios que tenían intención de reclamar a la promotora por el retraso que habían padecido en la entrega de la misma ya que se había producido una demora de varios meses. Sus respectivos contratos de compraventa regulaban esta situación, estableciéndose en ellos una penalización económica por cada mes de retraso.

En concreto la cláusula estaba redactada así:

“Salvo causas de fuerza mayor, eventos climatológicos, retrasos significativos en las obras u otras causas no imputables a la PROMOTORA se prevé que la vivienda objeto de esta compraventa sea devuelta a la Compradora dentro de los 20 meses siguientes a la concesión definitiva de la licencia de obras de rehabilitación por parte del Ayuntamiento. Si por causas directamente imputables a LA PROMOTORA se produce un retraso en la entrega de la vivienda en la vivienda objeto de este Contrato, LA PROMOTORA abonará a la parte Compradora 2.000 euros por cada mes completo de retraso”.

Una vez que nuestros clientes reclaman la penalización en aplicación de lo dispuesto en esta cláusula, la promotora se niega a pagar alegando que no resulta de aplicación la referida penalización, ya que el retraso no era imputable a la promotora, y se debía a unos fallos en la estructura de la vivienda que se habían detectado una vez iniciadas las obras, y que no podían haberse conocido con anterioridad.

¿Es posible la resolución del contrato?
Aunque la intención de nuestros clientes no era resolver el contrato y por tanto, únicamente se reclamó judicialmente el importe de la cláusula penal pactado en el contrato, es preciso saber que los retrasos considerados sustanciales, tienen entidad resolutoria, y por tanto, son causa por si mismos para resolver un contrato de compraventa de vivienda.

¿Cabe pactar una fecha estimativa o aproximada de entrega de una vivienda?
Aun cuando se califique el contrato de compraventa de vivienda sobre plano, debe rechazarse con contundencia que la fecha de entrega de la vivienda pactada en el contrato tenga un mero carácter orientativo, aproximado o previsorio, sin generar ningún tipo de obligación para el promotor-vendedor. Lógicamente, el momento de entrega de la vivienda no puede quedar al arbitrio o voluntad de la PROMOTORA, por impedirlo claramente el artículo 1.256 del Código Civil, la normativa de protección y defensa de los consumidores y el Real Decreto 515/1989 de 21 de abril sobre protección de los consumidores en cuanto a la información a suministrar en la compraventa y arrendamiento de viviendas, que establece la exigencia de que en los contratos de compraventa de viviendas en construcción se ha de hacer constar “con toda claridad la fecha de entrega”.

¿Los errores de cálculo, los problemas de cimentación, o de estructura pueden ser una causa que justifique el retraso?
Si el arquitecto se equivoca al hacer los cálculos, si no se tienen en cuenta eventos que pudieran ser previsibles o probables en una obra, si hay errores en las mediciones, ello no implica que la PROMOTORA no tenga que acabar respondiendo frente al propietario por el retraso padecido dado que con la diligencia debida por parte del promotor, dichos eventos solo pueden considerarse como previsibles y evitables.

Para que exista un caso fortuito, tendríamos que encontrarnos ante un hecho que además de ser imprevisible, sea ajeno al ámbito de dirección y organización de quien lo alega.

LA PROMOTORA en su condición de promotora y gestora de esta urbanización residencial, tenía que haber previsto, como profesional de la construcción que es y conocedora de las peculiaridades y dificultades propias de esta actividad empresarial, todas las circunstancias que confluyen en el proceso constructivo (entre las que, sin duda, se encuentran estos problemas estructurales de las cimentaciones del edificio a rehabilitar), adecuando a las mismas un plazo de entrega que asegure la posibilidad de su efectivo cumplimiento.

¿Podría considerarse el retraso en la obtención de la financiación como una causa de fuerza mayor o caso fortuito que excluyera de responsabilidad a la PROMOTORA por el retraso?
La respuesta parece clara, y ha de ser necesariamente negativa.

En este sentido, el Tribunal Supremo, ante las dificultades que han sufrido las promotoras con motivo de la crisis económica, ha considerado que este problema “ocurre en el círculo de las actividades empresariales", y no puede considerarse imprevisible o inevitable (fuerza mayor).

¿Cómo se resolvió el caso?
Finalmente, tanto el Juzgado de Primera Instancia como la Audiencia Provincial de Zaragoza (SAP Zaragoza 441/2016 de 21 de diciembre de 2016) dan la razón a los clientes destacando lo siguiente: (I) Que no caben redacciones ambiguas de las cláusulas contractuales: “Analizando la cláusula en cuestión, convenimos con la Juzgadora a que su redacción es tan ambigua que la promotora vendedora quedaría exonerada frente al consumidor en cualquier caso.(…) . En síntesis, dicha cláusula está redactada de forma tal que la vendedora promotora estaría exonerada de responsabilidad prácticamente en cualquier caso. No puede estimarse la alegación del apelante referente a que la cláusula “retraso significativo” deba equipararse a por su magnitud a la fuerza mayor, que, además, como hemos dicho, resulta descartable en el supuesto examinado.

(II) Que los retrasos motivados por errores de cálculo, de estructuras, cimentaciones, etc. son parte del círculo de control de la PROMOTORA. “las razones esgrimidas acerca de que la estructura hubo que modificarse porque los planos oficiales que estaban depositados en el ayuntamiento eran incorrectos, y que el proyecto de rehabilitación se hizo conforme a los planos oficiales que eran erróneos y al iniciar la obra se percataron que el proyecto no servía para nada, que había que rehacerlo, entra dentro del círculo de control y de responsabilidad e la empresa. Las incidencias producidas son totalmente posibles en este tipo de obras, y, además, dentro del plazo de retraso hay nueve meses para los que no existe justificación técnica alguna. No han concurrido causas excepcionales o de fuerza mayor, sino incidencias técnicas comunes, por más que no deseadas.”

(III) En resumen, el retraso es directamente imputable a la demandada porque todos los retrasos fueron debidos a sucesos que eran controlables por el empresario. Como dice la STS de 23 de enero de 2014, los retrasos provienen de una falta de previsión del promotor, profesional en esta materia y, en todo caso, el comprador no debe soportar unos incumplimientos contractuales que, en esto está claro, no los ha producido él y no le deben afectar negativamente.”.

Una práctica habitual de las sociedades mercantiles con socios minoritarios ha sido negarles de forma continuada el derecho al dividendo buscando fórmulas alternativas para que los beneficios de la sociedad llegaran únicamente a manos de los socios mayoritarios. En ese contexto, con la aprobación de la Ley de Sociedades de Capital se quiso proteger al socio minoritario, creando el artículo 348 bis, que a tal efecto establece:

“a partir del quinto ejercicio a contar desde la inscripción en el Registro Mercantil de la sociedad, el socio que hubiera votado a favor de la distribución de los beneficios sociales tendrá derecho de separación en el caso de que la junta general no acordara la distribución como dividendo de, al menos, un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social obtenidos durante el ejercicio anterior, que sean legalmente repartibles”.

Aunque la norma entró en vigor en octubre de 2011, rápidamente el legislador se arrepintió de su decisión. Eran tiempos difíciles y regular situaciones de descapitalización de sociedades no era lo que en dicho momento convenía. Mediante la Ley 1/2012, de 22 de junio, se decretó la suspensión de la vigencia de dicho artículo hasta 31 de diciembre de 2014. Después, se prorrogó la suspensión, ya que en 2014 el panorama tampoco era mucho mejor, hasta 31 de diciembre de 2016.

Después de estos cuatro años de suspensión, el artículo 348 bis vuelve a estar en vigor desde el día 1 de enero de 2017. Antes de que esta norma naciera, el derecho al dividendo estaba en manos de la mayoría, que simplemente, podía decidir no distribuir resultados. Ahora el socio minoritario tiene la posibilidad de separarse de la sociedad recuperando su inversión en caso de que la junta general no acordara la distribución de dividendos.

¿Qué debe hacer el socio minoritario?
Sencillamente, emitir el voto en la junta de aprobación de cuentas a favor de la distribución de dividendos. En caso de que la Junta decida no repartiera los dividendos que le corresponden (al menos, un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social obtenidos durante el ejercicio anterior) tendrá derecho a separarse de la sociedad, recuperando el valor razonable de su capital invertido en la sociedad.

¿Cabe excluirlo en estatutos sociales?
Teniendo en cuenta que se estaría vulnerando los intereses de los socios minoritarios, entendemos que sería factible excluirlo en estatutos siempre y cuando exista unanimidad o consentimiento individual de los socios.

También podría ser regulado en un pacto extraestatutario, al tratarse de una renuncia a un derecho individual por parte del socio en cuestión.

¿Qué conceptos engloba el término “beneficios” al amparo del artículo 348 bis LSC?
El artículo 348 bis LSC hace alusión a los beneficios “propios de la explotación del objeto social”. De acuerdo con las pocas resoluciones judiciales que existen hasta la fecha sobre esta cuestión, parece que el precepto se refiere a beneficios ordinarios de la sociedad excluyendo beneficios extraordinarios y plusvalías susceptibles de ser reflejadas en la sociedad. Así por ejemplo, si la sociedad decide vender un inmueble incluido en su activo fijo, parece claro que los beneficios derivados de dicha venta no estarían incluidos en el concepto de bienes “beneficios” de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 348 bis.

¿Qué problemas ocasiona el artículo 348 bis LSC?
Tal y como está concebido, es evidente que una aplicación indiscriminada de este artículo, podría poner en juego el interés social, ocasionando que numerosas sociedades vean comprometidas su solvencia con motivo de la separación de los socios.

Podríamos decir que ahora se da la vuelta a la sartén, ya que al igual que antes la mayoría podía abusar de su posición dejando al socio minoritario en una situación cautiva sin derecho a percibir dividendos, actualmente son los socios minoritarios quienes pueden abusar de su situación obligando a la sociedad a abonar dividendos aún cuando sea más conveniente no hacerlo, o lo que es peor, a reintegrarles el valor de su participación en la sociedad.

En este contexto el Grupo Popular ya ha realizado una propuesta de modificación de este artículo, en el sentido de equilibrar estas situaciones, favoreciendo el reparto de dividendos siempre y cuando ello no comprometa a la solvencia de la sociedad.

El sentido de la nueva propuesta es permitir (i) que los estatutos regulen la posibilidad de excluir este derecho; (ii) se exige un periodo más prolongado de obtención de beneficios de hasta tres años y (iii) se reduce el porcentaje mínimo de beneficios de un tercio a un cuarto.

¿Cuál es papel del Registro Mercantil en estas situaciones?
Será el Registro Mercantil el encargado de nombrar un experto independiente que El papel del registrador mercantil. El registrador tiene que nombrar a un experto independiente que establezca el valor de las participaciones en la sociedad si así se lo piden los interesados. Será también la persona competente para determinar si concurren los requisitos del artículo 348 bis LSC para que el socio pueda ejercitar su derecho a separarse y en consecuencia, proceder al nombramiento del experto.